Bir Medenî Kanun Olarak Mecelle || Abdullah Demir

**FarukARSLAN.** · 06-29-2010, 00:38

Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir.Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir.Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır.

B. MECELLE’NİN SİSTEMİ
Mecelle, İslâm Hukuku’nun sadece bir kısmını içine alan bir kanundur. Mecelle mazbatasında ifade edildiği üzere, sadece muâmelat konuları, kanunlaştırılmıştır. Ve Mecelle, muâmelat konusunda, yani medenî hukuk konusunda, İslâm dünyasında yapılan ilk kanundur. Fakat, bugünkü Medenî Kanun tasnifine uygun bir tasnif yolu izlenmemiştir. Dolayısıyla onda, bir Medenî Kanunda olması gereken bölümlerden aile ve miras hükümleri yer almaktadır. Yine bir Medenî kanun’da bulunmayan bölümleri de vardır. Usul Hukuku konuları gibi. Bunun sebepleri şöyle özetlenmektedir:

a) O dönemde Osmanlı Adliyesinde Şer’iye ve Nizamiye Mahkemeleri vardı. Mecelle, İslâm Hukukunu bilen Şer’iye Mahkemesi hâkimleri için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemelerinin hâkimleri için hazırlanmıştı. Aile ve miras hükümleri Şer’iye Mahkemelerinin görevine dahil olduğundan, Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine gerek görülmemişti.
b) Mecelle’nin düzenlediği Borçlar, Eşya ve Usul Hukuku hükümleri, Nizamiye ve diğer yeni mahkemeler tarafından, Müslim ve gayr-i müslim bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacaktı. Aile ve Miras Hukuku alanlarında ise, Müslümanlara ve gayr-i müslimlere ayrı ayrı hükümler tatbik ediliyordu.
c) Bir de Mecelle, fıkıh kitaplarındaki tasnife göre ve sadece muâmelat bölümündeki meseleleri kanunlaştırmıştı. Aile ve miras hükümleri, muâmelat bölümünde yer almadığı için, Mecelle’de de düzenlenmemiş olabilir. 22

Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir. Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir. Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır.23

Mecelle, dil ve üslûp bakımından orta derecededir. Müphem, anlaşılmaz bir mesele ve hükme rastlanmaz. Sehli mümtenidir, yani hazırlanması kolay zannedilir ama değildir.24

**FarukARSLAN.** · 06-29-2010, 00:39

Ahmed Cevdet Paşa, Mecelle hakkında, Roma Kanunnâmesi ile mukayese ederek, şunları yazmaktadır: Avrupa kıtasında ilk olarak tedvin olunan Kanunnâme Roma Kanunnâmesidir (Codex Justinianus). Bir ilim cemiyeti tarafından İstanbul’da tertip ve tedvin olunmuştu. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve mu’teberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâmı Adliye’ye benzemez. Aralarında çok fark vardır. Çünkü o, beş-altı kanunşinâsın marifetiyle hazırlanmıştır. Bu ise beş-altı hukukçunun marifetiyle, vaz’ı İlâhî olan Şeriatı Garra’dan iktibas edilmiştir. Mecelle’yi Roma Kanunnâmesiyle mukayese eden ve her ikisine de insan eseri nazarıyla bakan bir Avrupalı hukukçu şöyle demiştir. Âlemde ilmî cemiyet tarafından iki defa kanun yapıldı. İkisi de Konstantiniyye’de gerçekleşti. İkincisi, tertip ve intizamı ve meselelerinin düzenlenmesi ve irtibatı bakımından birincisine çok üstündür. Aralarındaki fark da insanın o asırdan bu asra kadar medeniyette kaç adım atmış olduğunu gösteren güzel bir ölçüdür. 25(sadeleştirilmiş hâli)

Mecelle’de yer alan her kitabın başında, konuyla ilgili ıstılahlar açıklanmış ve bir kısım maddelerin sonunda örnekler verilmiştir. Bu iki husus tenkit edilmektedir. Mecelle’yi savunanlar ise, ilgili konuların daha iyi anlaşılması için bu yola başvurulduğunu söylemektedirler.
Mecelle’nin sistemi, “Mücerred Kazuistik” denilen karma bir sistemdir. Aile ve miras hükümleri olmadığı halde, 1851 maddeden oluşması, sanki kazuistik metotla hazırlandığını düşündürmektedir. Fakat Mecelle’de sadece Borçlar ve Eşya Hukuku hükümleri değil, Usul Hukuku hükümleri de vardır. 400 kadar maddesi Usul Hukukuna, 200 maddesi Ticaret Hukukuna ve 100 maddesi de genel hükümlere ayrıldığı düşünülürse, geriye 1.100 madde kalır. Türk Medenî Kanunu’nun eşya ve borçlarla ilgili maddeleri de 900 kadardır. 200 maddelik fark da metot farklılığını icap ettirmez. 27

III. MECELLE’DE YER ALAN SÖZLEŞMELER
A. SÖZLEŞMELERİN GENEL HÜKÜMLERİ:
Mecelle’nin ikinci makalesini teşkil eden, kavâid-i küllîye bölümü, İslâm Hukuku’nda mücerret hukuk kurallarını inceleyen kavâid kitaplarından alınarak hazırlanmıştır. Bunlar, uygulama alanı çok geniş olan hukuk kuralları ve aynı nitelikteki temel prensipler olarak tanımlanmaktadır. Bu kurallar, İslâm Hukuku’nun usulü, temel ilkeleri mesabesindedirler. Hukukun özü ve ruhudurlar. Kavâid-i külliye, usulü fıkıh’tan farklıdır. Küllî kaideler, tabiî hukuka ve modern hukukun hayli tartışmalardan sonra ulaştığı prensiplere uymaktadır. Küllî kaideler, mahkemelerde tatbik edilemez ve hükme medar olamaz. Uygulamaları mutlak nitelikte değildir. Bunlarda değişiklikler, hafifletmeler veya diğer maddelerle kayıtlamalar yapılabilir. Bunlar hâkimi kesin bir şekilde kendilerine uymaya zorlayamazlar. Hâkimler bu kurallarla hükmetmeye mezun değildirler.28

B. MECELLE’DE DÜZENLENEN ÖZEL SÖZLEŞME TÜRLERİ:
Küllî kaidelerin dışında, Mecelle’de şu bölümler yer almaktadır. Birinci Kitap: Kitabü’l-Büyu’ (satım), İkinci Kitap: Kitabü’l-İcarat (kira), Üçüncü Kitap: Kitabü’l-Kefale (kefalet), Dördüncü Kitap: Kitabü’l-Havale, Beşinci Kitap: Kitabü’r-Rehin, Altıncı Kitap: Kitabü’l-Emanat (vedia ve ariyet), Yedinci Kitap: Kitabü’l-Hibe, Sekizinci Kitap: Kitabü’l-Gasb vel-İtlaf, Dokuzuncu Kitab: Kitabü’l-Hacr vel-İkrah ve’ş-Şuf’a, Onuncu Kitap: Kitabü’ş-Şirket; Onbirinci Kitap: Kitabü’l-Vekâle, On ikinci Kitap: Kitabü’s-Sulh vel-İbrâ, Onüçüncü Kitap: Kitabü’l-İkrar, Ondördüncü Kitap: Kitabü’d-dava, Onbeşinci Kitap: Kitabü’l-Beyyinat vet-Tahlif (Deliller, Yemin), Onaltıncı Kitap: Kitabü’l-Kaza (muhâkeme usulü).

SONUÇ
Mecelle, bütün ilim adamlarının değerini kabul ettiği orijinal bir tedvin (derleme) hareketidir. Ülkemizde ve yurt dışında, Müslim gayr-i müslim pek çok ilim adamı, Mecelle hakkında övücü sözler söylemişlerdir. Sadece bunlar dahi Mecelle’nin çok iyi bir çalışma olduğunu ispat etmek için yeterli olsa gerektir.

Mecelle’nin en önemli özelliği, millî bünyemize uygun bir kanunlaştırma olmasıdır. Bu hâliyle sosyal yapıya uyum sağlaması kolay olmuştur. Diğer taraftan, kitaplarda doktrin olarak yer alan hukuk kurallarını, modern usulle kanun hâline getirmesi de çok yerindedir. Bir bakıma gelenek ile modernin birleşimi sayılır.
Zamanın getirdiği meselelere gerekli çözümleri ortaya koymak hukukçuların en büyük görevidir. Hukukun canlılığı bu şekilde sağlanır. Bu yönüyle de Mecelle, hukukun zamana göre yeniden düzenlenmesinde önemli bir adım teşkil etmiştir. Kendisinden sonra yapılacak kanunlaştırma faaliyetlerine de bir temel teşkil etmiştir.

**FarukARSLAN.** · 06-29-2010, 00:39

Kaynaklar
1)M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1996, s. 107.
2)Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 108.
3)Ali Himmet Berkî, Açıklamalı Mecelle, Hikmet Yayınevi, İstanbul, 1982, Mecelle hakkında genel olarak bilgi verilen bölümde.
4)Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, Fey Vakfı Yayınları, c.1, s. 78.
5)Ahmet Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa ve Kanunlaştırma Hareketleri, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, T.D.V.Y., Ankara, 1997, s. 337.
6)Ebu’l ula Mardin, Medenî Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, T.D.V.Y., Ankara, 1996, s. 4648.
7)Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa..., s. 338.
8)Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa..., s. 339.
9)Taha Akyol, Medine’den Lozan’a, İstanbul, 4. bs., 1997, s. 4148.
10)Hulusi Yavuz, Mecelle’nin Tedvini ve Cevdet Paşa’nın Hizmetleri, Ahmet Cevdet Paşa Semineri, İ. Ü. Edebiyat Fakültesi Tarih Araştırma Merkezi, İstanbul, 1986, s. 4546.
11) Yavuz, Mecelle’nin Tedvini..., s. 4647. 12) Cevdet Paşa, Tezâkir 1.
12)Yayınlayan: Cavit Baysun, T.T. K., Ankara, 1991, s. 6263.
13)M. Akif Aydın, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, s. 48.
14)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini..., s. 5361
15)Ali Himmet Berki, Age., s. 7.
16)Berki, s. 78.
17)Berki, s. 89.
18)Divanı Ahkâmı Adliye, 5 Mart 1868 yılında kuruldu. Başkanlığına Cevdet Paşa getirildi. Bir mahkeme olup, Nizamiye Mahkemeleri’nin en büyüğüdür. Cevdet Paşa’nın hukuk tarihimizde önemli yeri olan hizmetlerinden birisi, bu mahkemeyi tesis etmesidir. Diğer önemli bir hizmeti ise, Tanzimat’tan itibaren çıkarılan bütün kanun ve tüzükleri toplayan Düstûr’u çıkarmasıdır. Bunların her ikisi de günümüze kadar devam eden hizmetleridir.

19)Cevdet Paşa, Tezâkir 112, s. 63.
20)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 71.
21)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 96.
22) Halil Cin; Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, 2. Cilt, Selçuk Üniversitesi Basımevi, Konya, 1989, s. 160161.

23) Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 93.
24) Berki, Age., s. XI.
25) Cevdet Paşa, Tezâkir 112, s. 64.
26) Berki, Age., s. XI.
27) Cin; Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, 2 cilt, s. 161.
28) Ahmet Akgündüz Mukayeseleri İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, Diyarbakır, 1986, s. 9192.

Seçenekler
Yazdırılabilir şekli göster Sayfayı E-Mail olarak gönder
Stil
Normal gösterime geğ Hybrid-Şeklinde Ağaç şeklinde gösterime geç

06-29-2010, 00:38	#1
Kullanıcı Adı FarukARSLAN.	Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir.Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir.Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır. B. MECELLE’NİN SİSTEMİ Mecelle, İslâm Hukuku’nun sadece bir kısmını içine alan bir kanundur. Mecelle mazbatasında ifade edildiği üzere, sadece muâmelat konuları, kanunlaştırılmıştır. Ve Mecelle, muâmelat konusunda, yani medenî hukuk konusunda, İslâm dünyasında yapılan ilk kanundur. Fakat, bugünkü Medenî Kanun tasnifine uygun bir tasnif yolu izlenmemiştir. Dolayısıyla onda, bir Medenî Kanunda olması gereken bölümlerden aile ve miras hükümleri yer almaktadır. Yine bir Medenî kanun’da bulunmayan bölümleri de vardır. Usul Hukuku konuları gibi. Bunun sebepleri şöyle özetlenmektedir: a) O dönemde Osmanlı Adliyesinde Şer’iye ve Nizamiye Mahkemeleri vardı. Mecelle, İslâm Hukukunu bilen Şer’iye Mahkemesi hâkimleri için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemelerinin hâkimleri için hazırlanmıştı. Aile ve miras hükümleri Şer’iye Mahkemelerinin görevine dahil olduğundan, Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine gerek görülmemişti. b) Mecelle’nin düzenlediği Borçlar, Eşya ve Usul Hukuku hükümleri, Nizamiye ve diğer yeni mahkemeler tarafından, Müslim ve gayr-i müslim bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacaktı. Aile ve Miras Hukuku alanlarında ise, Müslümanlara ve gayr-i müslimlere ayrı ayrı hükümler tatbik ediliyordu. c) Bir de Mecelle, fıkıh kitaplarındaki tasnife göre ve sadece muâmelat bölümündeki meseleleri kanunlaştırmıştı. Aile ve miras hükümleri, muâmelat bölümünde yer almadığı için, Mecelle’de de düzenlenmemiş olabilir. 22 Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir. Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir. Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır.23 Mecelle, dil ve üslûp bakımından orta derecededir. Müphem, anlaşılmaz bir mesele ve hükme rastlanmaz. Sehli mümtenidir, yani hazırlanması kolay zannedilir ama değildir.24

06-29-2010, 00:39	#2
Kullanıcı Adı FarukARSLAN.	Ahmed Cevdet Paşa, Mecelle hakkında, Roma Kanunnâmesi ile mukayese ederek, şunları yazmaktadır: Avrupa kıtasında ilk olarak tedvin olunan Kanunnâme Roma Kanunnâmesidir (Codex Justinianus). Bir ilim cemiyeti tarafından İstanbul’da tertip ve tedvin olunmuştu. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve mu’teberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâmı Adliye’ye benzemez. Aralarında çok fark vardır. Çünkü o, beş-altı kanunşinâsın marifetiyle hazırlanmıştır. Bu ise beş-altı hukukçunun marifetiyle, vaz’ı İlâhî olan Şeriatı Garra’dan iktibas edilmiştir. Mecelle’yi Roma Kanunnâmesiyle mukayese eden ve her ikisine de insan eseri nazarıyla bakan bir Avrupalı hukukçu şöyle demiştir. Âlemde ilmî cemiyet tarafından iki defa kanun yapıldı. İkisi de Konstantiniyye’de gerçekleşti. İkincisi, tertip ve intizamı ve meselelerinin düzenlenmesi ve irtibatı bakımından birincisine çok üstündür. Aralarındaki fark da insanın o asırdan bu asra kadar medeniyette kaç adım atmış olduğunu gösteren güzel bir ölçüdür. 25(sadeleştirilmiş hâli) Mecelle’de yer alan her kitabın başında, konuyla ilgili ıstılahlar açıklanmış ve bir kısım maddelerin sonunda örnekler verilmiştir. Bu iki husus tenkit edilmektedir. Mecelle’yi savunanlar ise, ilgili konuların daha iyi anlaşılması için bu yola başvurulduğunu söylemektedirler. Mecelle’nin sistemi, “Mücerred Kazuistik” denilen karma bir sistemdir. Aile ve miras hükümleri olmadığı halde, 1851 maddeden oluşması, sanki kazuistik metotla hazırlandığını düşündürmektedir. Fakat Mecelle’de sadece Borçlar ve Eşya Hukuku hükümleri değil, Usul Hukuku hükümleri de vardır. 400 kadar maddesi Usul Hukukuna, 200 maddesi Ticaret Hukukuna ve 100 maddesi de genel hükümlere ayrıldığı düşünülürse, geriye 1.100 madde kalır. Türk Medenî Kanunu’nun eşya ve borçlarla ilgili maddeleri de 900 kadardır. 200 maddelik fark da metot farklılığını icap ettirmez. 27 III. MECELLE’DE YER ALAN SÖZLEŞMELER A. SÖZLEŞMELERİN GENEL HÜKÜMLERİ: Mecelle’nin ikinci makalesini teşkil eden, kavâid-i küllîye bölümü, İslâm Hukuku’nda mücerret hukuk kurallarını inceleyen kavâid kitaplarından alınarak hazırlanmıştır. Bunlar, uygulama alanı çok geniş olan hukuk kuralları ve aynı nitelikteki temel prensipler olarak tanımlanmaktadır. Bu kurallar, İslâm Hukuku’nun usulü, temel ilkeleri mesabesindedirler. Hukukun özü ve ruhudurlar. Kavâid-i külliye, usulü fıkıh’tan farklıdır. Küllî kaideler, tabiî hukuka ve modern hukukun hayli tartışmalardan sonra ulaştığı prensiplere uymaktadır. Küllî kaideler, mahkemelerde tatbik edilemez ve hükme medar olamaz. Uygulamaları mutlak nitelikte değildir. Bunlarda değişiklikler, hafifletmeler veya diğer maddelerle kayıtlamalar yapılabilir. Bunlar hâkimi kesin bir şekilde kendilerine uymaya zorlayamazlar. Hâkimler bu kurallarla hükmetmeye mezun değildirler.28 B. MECELLE’DE DÜZENLENEN ÖZEL SÖZLEŞME TÜRLERİ: Küllî kaidelerin dışında, Mecelle’de şu bölümler yer almaktadır. Birinci Kitap: Kitabü’l-Büyu’ (satım), İkinci Kitap: Kitabü’l-İcarat (kira), Üçüncü Kitap: Kitabü’l-Kefale (kefalet), Dördüncü Kitap: Kitabü’l-Havale, Beşinci Kitap: Kitabü’r-Rehin, Altıncı Kitap: Kitabü’l-Emanat (vedia ve ariyet), Yedinci Kitap: Kitabü’l-Hibe, Sekizinci Kitap: Kitabü’l-Gasb vel-İtlaf, Dokuzuncu Kitab: Kitabü’l-Hacr vel-İkrah ve’ş-Şuf’a, Onuncu Kitap: Kitabü’ş-Şirket; Onbirinci Kitap: Kitabü’l-Vekâle, On ikinci Kitap: Kitabü’s-Sulh vel-İbrâ, Onüçüncü Kitap: Kitabü’l-İkrar, Ondördüncü Kitap: Kitabü’d-dava, Onbeşinci Kitap: Kitabü’l-Beyyinat vet-Tahlif (Deliller, Yemin), Onaltıncı Kitap: Kitabü’l-Kaza (muhâkeme usulü). SONUÇ Mecelle, bütün ilim adamlarının değerini kabul ettiği orijinal bir tedvin (derleme) hareketidir. Ülkemizde ve yurt dışında, Müslim gayr-i müslim pek çok ilim adamı, Mecelle hakkında övücü sözler söylemişlerdir. Sadece bunlar dahi Mecelle’nin çok iyi bir çalışma olduğunu ispat etmek için yeterli olsa gerektir. Mecelle’nin en önemli özelliği, millî bünyemize uygun bir kanunlaştırma olmasıdır. Bu hâliyle sosyal yapıya uyum sağlaması kolay olmuştur. Diğer taraftan, kitaplarda doktrin olarak yer alan hukuk kurallarını, modern usulle kanun hâline getirmesi de çok yerindedir. Bir bakıma gelenek ile modernin birleşimi sayılır. Zamanın getirdiği meselelere gerekli çözümleri ortaya koymak hukukçuların en büyük görevidir. Hukukun canlılığı bu şekilde sağlanır. Bu yönüyle de Mecelle, hukukun zamana göre yeniden düzenlenmesinde önemli bir adım teşkil etmiştir. Kendisinden sonra yapılacak kanunlaştırma faaliyetlerine de bir temel teşkil etmiştir.

Konuyu Toplam 1 Üye okuyor. (0 Kayıtlı üye ve 1 Misafir)