Osmanlı’da mecelle reformu

Osmanlı, medeni hukuk alanına giren konuların büyük bir bölümünü Mecelle adıyla bir kanun halinde düzenleme ihtiyacını neden hissetmiştir? Bu sorunun iki cevabı var: Biri klasik İslam hukukundaki “fetva” (doktrin) ve “kaza” (yargılama) sisteminin artık yetersiz kalması, çağın ihtiyaçlarına cevap verememesi... Nitekim Mecelle, İslam dünyasında, belli fasıllar ve maddeler halinde düzenlenmiş ilk kanun derlemesi, yani kodifıkasyondur, “müdevvenat”tır.


İkinci sebep şudur: Kanunların şahsîliği ilkesine, yani şahısların inançlarına dayanan “çok-hukuklu” sistem yerine, mülkîlik (ülke) prensibine dayanan ve böylece din farkı gözetmeden “ülke”deki herkes için geçerli olacak kanun derlemelerine (kodifıkasyon) ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim Mecelle, din ayırımı gözetmeden bütün Osmanlı vatandaşları için geçerli bir kanundur.


Klasik fıkıhta bir içtihat başka bir içtihadı ortadan kaldırmazdı. Bu durum her ne kadar doktrinde zenginlik meydana getiriyorsa da, bugün bildiğimiz anlamda “kanun” olmadığı o devirlerde, bir kadı (Şer’iye mahkemesi yargıcı) bir içtihada, başka bir kadı başka bir içtihada göre karar veriyor, aynı konuda çelişkili hükümler ortaya çıkıyordu.
Ayrıca, elde hazır kanun metinleri olmadığı için, kadıların yüzlerce, binlerce eski içtihat, fetva ve emsalden hüküm çıkarmaları çok zordu. Klasik fıkıh sisteminin nasıl tıkandığını, Mecelle’yi hazırlamak için oluşturulan Mecelle Cemiyeti’nin mazbatasında da okuyoruz.
Sadeleştirerek buraya alıyorum:

“Fıkıh ilminin dünya işlerine ilişkin yönleri üç kısma bölünmüştür: Münakehat (evlenme), muamelat (akdi işlemler) ve ukubat (ceza). Medeni milletlerin temel kanunları da bu üç kısma ayrılmıştır ve muamelat kısmı medeni kanun diye adlandırılır. Medeni kanuna karşılık, Devlet-i Aliyye’de eskiden beri pek çok kanun ve nizamlar yapılmıştır...”


Ancak yeni ihtiyaçlar ve hayatın teferruatlı sorunları karşısında bu eski düzenlemeler yetmediği gibi, yargıçlar da işin içinden çıkamamaktadır:
“Fıkıh ilmine muttali olmadıklarından hakim (yargıç) efendiler kanunların ve nizamların dışında olarak yargılamayı istedikleri kalıba döküyorlar...”
Binlerce fetva ve emsalden oluşan, bir konuda çeşitli içtihatları içeren fıkıh ilmine vakıf olmak ise çok zordur. Çünkü “fıkıh, bir bahr-i bipâyân”dır, uçsuz bucaksız bir denizdir:
“Fıkıh uçsuz bucaksız bir deniz olup bundan hukuki meseleler için gereken kuralları çıkarmak ve mahkemedeki davaları çözebilmek hayliden hayliye maharet ve melekeye bağlıdır. Bilhassa Hanefi mezhebi üzerine fetva kitap-larında pek çok müçtehitler gelip (dokt-rin alanında) yoğun ihtilaflar meydana gelmiş... İşte bunca farklı görüşler içinde, gereken görüşü ayırd edip hadi-selere tatbikte büyük zorluk vardır. Kaldı ki, asırların değişmesi ile örf ve âdete dayanan fıkıh meseleleri bile değişir... Fıkhi meseleleri kavramak ve dibine ulaşmak güçtür.”1

Halbuki, Osmanlı ülkesinin acil kanuni düzenlemelere ihtiyacı vardır.
Osmanlı bu “uçsuz bucaksız deniz”in içinden çıkamadığı için, bir taraftan Batı’dan esinlenen kanunlar çıkarmış, öbür taraftan Batı sitilinde bir kanun (kodifıkasyon) olan Mecelle’yi yürürlüğe koymuştur.


Mecelle, sadece fetvalar sisteminin içinden çıkılmaz hale gelmiş olmasından değil, Batının kapitülasyon niteliğindeki baskılarından kurtulmak, yani ülkenin bağımsızlığı bakımından da zorunlu idi. Şer’iye mahkemelerini reddederek, Kapitülasyon ve Kilise mahkemelerine giden yerli ve yabancı gayrimüslimlere karşı devletin egemenliğini sağlaması, ancak din farkı gözetmeyen mülki kanunlarla ve mahkemelerle mümkün olurdu.
“Frenkler dahi ‘kanununuz ne ise meydana koyunuz, biz de görelim ve tebaamıza bildirelim’ derler idi.” Cevdet Paşa’nın bu sözleri, durumu çok veciz bir şekilde özetlemiştir.


“Devlet-i muntazama”
Mecelle’yi anlamak için, onu hazırlayan üç faktörü dikkate almak lazım:
1- Fıkıh sisteminin hem içerik bakımından hem fetva ve kaza (yargılama) usulü bakımından yetersizliği ve bundan doğan kanun ihtiyacı,
2- Fransa’nın Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek için uyguladığı ağır baskılara karşı milli bir medeni kanun yaratma ihtiyacı,
3- Cevdet Paşa gibi dahi bir hukukçunun ve devlet adamının varlığı.
Ve Cevdet Paşa, Mecelle’yi gerçekleştirmek için hem eski sistemin savunucusu olan tutucularla, hem Fransa ile çarpışmak zorunda kalmıştır.
Fıkıh sisteminin o zaman bile yetersiz kaldığını anlamak, günümüzdeki ideolojik ve siyasi tartışmalar bakımından önemlidir. “Çok-hukuklu sistem”in yabancı müdahalelere yol açtığını anlamak da günümüzdeki bu tartışmalar bakımından önemlidir.


Mecelle’nin temelinde “Metn-i Metin” vardır. “Sağlam metin” anlamına gelmektedir. Dağınık, karışık fetvalar yığınını, konulara göre tasnif edip, bugünkü kanun anlayışımıza benzeyen bir “sağlam metin” yani bir kitap oluşturmak... Bunlar mahkemelere dağıtılacak, böylece yargıçların elinde bir hukuk kaynağı bulunacaktır; karmakarışık, çoğu elde mevcut olmayan fetvalar yığınıyla uğraşmak zorunda kalmayacaklardır. Bu çaba, aynı zamanda, hukuk birliğini sağlama yönünde bir gayrettir.


Amaç, Cevdet Paşa’nın deyimiyle, bir “devlet-i muntazama” haline gelmektir. Çok-hukuk kargaşasıyla ve fetva sisteminin dağınıklığıyla bu mümkün değildi.


1856 Paris Kongresi’nden sonra buna daha bir ihtiyaç hissedilmiş ve Rüşdi Molla Efendi’nin başkanlığında ve içinde “faziletlu Ahmed Cevdet Efendi”nin de bulunduğu bir ulema heyetine “Metn-i Metin”i yazma görevi verilmiştir.


Ulemadan “faziletlu Ahmed Cevdet Efendi”nin Adliye Bakanı “devletlu Ahmet Cevdet Paşa” olması Osmanlı’daki büyük hukuk reformunun bütün hikayesinin özetidir.


“Metn-i Metin” çalışması bir sonuca vardırılamadı, heyet dağıldı.
Bu sırada Fransız Büyükelçisi Bouree, “Kod Sivil veya Kod Napoleon” adıyla bilinen Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek için ağır siyasi baskılar uygulamaktadır. Yarı bağımsız Mısır’da Kavalalı Mehmet Âlî Paşa, Kod Sivil’i kabul etmiştir bile. Avrupa dengelerinde Osmanlı’ya destek arayan ve bu desteğin Fransa olduğuna inanan Âlî Paşa da Kod Sivil yanlısıdır.


Âlî Paşa, 1868’de Girit’ten Sultan Aziz’e gönderdiği layihada, Osman-lı’nın bütünlüğünü sağlamlaştırmak amacıyla Kod Sivil’in kabulünü tavsiye etmiştir. Layihada Âlî Paşa, Hıristiyan-ların Müslüman mekteplerine gitmeyip Yunanistan’daki okullara gitmesinin doğurduğu tehlikelere dikkat çekip “İslam ve Hıristiyan çocuklarının bir araya karıştırılarak bu büyük tehlikenin önlenmesi”ni tavsiye ettikten sonra diyor ki:


“Bir de başlıca şikayet bizim mahkemelerden olduğundan, o konuda da bir yol aranmalıdır. Mısır’da yapılmakta olduğu gibi bizde de ‘Kod Sivil’ dedikleri Medeni Kanun tercüme etti-rilip, ayrı dinden olanların dava ve mahkemelerinde uygulanmasına bakılmak gerekli görülür. Bunun, şer’i hükümlere dokunmayarak öteki mahkeme nizamı (Nizamiye mahke-meleri) gibi düzenlenmesi kabil olur sanılır.”2

Anlaşılan Âlî Paşa, aile hukukuyla ilgili alanları Müslümanların ve gayrimüslimlerin dini makamlarına bırakarak, öteki alanlarda Kod Sivil’in uygulanmasını istiyor. Önemlidir ki, Mecelle Komisyonu da aile hukuku ile miras ve vakıf konularını Mecelle dışında tutmaya karar vermişti. Âlî Paşa, Kod Sivil’in Mısır’da uygulanan Arapça nüshasından Türkçe’ye çev-rilmesi için Said Paşa’ya emir vermiştir bile.